« Tu n'auras jamais la garde des enfants » : est-ce vrai ?

En bref. Ce qui est exact : la garde peut revenir à un seul parent, et l'autorité parentale exclusive est confiée à l'un d'eux si le bien de l'enfant le commande (art. 298 al. 1 CC). Ce qui est faux : aucun parent n'en décide seul. Le juge règle la garde et les relations personnelles selon le bien de l'enfant (art. 133 CC), et l'autorité parentale conjointe reste la règle (art. 296 al. 2 CC ; ATF 150 III 97).

État du droit au 20 décembre 2023 · vérifié le 4 octobre 2026 · rédigé par divorceinfo.ch à partir des textes officiels. Cette page explique le droit ; elle ne remplace pas l'avis d'un conseil sur votre situation.

Signal d'alerte. Projet de départ à l'étranger avec l'enfant : consultez sans attendre. Sous autorité parentale conjointe, il exige l'accord de l'autre parent ou une décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant (art. 301a al. 2 let. a CC). Voir « Je pars à l'étranger avec les enfants ». Violence ou danger : 117.

Ce qui est exact

La garde exclusive existe : la loi parle du parent « qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde » (art. 273 al. 1 CC). L'autorité parentale exclusive aussi, si le bien de l'enfant le commande (art. 298 al. 1 CC), par exemple en cas d'incapacité importante et persistante des parents à communiquer ou à coopérer, lorsque cela peut diminuer l'impact négatif sur l'enfant (ATF 141 III 472, consid. 4). Demander la garde exclusive est donc légitime ; le juge en décide sur les faits, pas sur la menace (art. 133 al. 2 CC).

Ce qui est faux ou exagéré

« Jamais » ne dépend pas de l'autre parent. Seule, la séparation ne retire l'autorité parentale à personne : elle reste conjointe (art. 296 al. 2 CC), sauf décision du juge (art. 298 al. 1 CC). Au divorce aussi, l'autorité conjointe est la règle, dont on ne s'écarte qu'à titre exceptionnel (ATF 150 III 97, consid. 4.2), et il est contraire à la loi d'attribuer l'autorité parentale à un seul parent malgré une garde alternée (consid. 4.3). Un conflit futur allégué ou les différends de la procédure en cours ne suffisent en principe pas (ATF 142 III 1, consid. 3.3 à 3.6).

La garde alternée s'examine sur demande du père, de la mère ou de l'enfant, lorsque l'autorité parentale est conjointe (art. 298 al. 2ter CC). Lorsqu'elle n'entre pas en considération ou a été écartée, le juge examine en plus la capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III 612, consid. 4.4 ; ATF 142 III 617, consid. 3.2.4). Ce critère vaut pour les deux parents.

« Tu ne les verras plus » n'appartient à aucun parent. Le parent sans garde et l'enfant ont réciproquement droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). Ce droit ne peut être refusé ou retiré que pour les motifs de la loi, par exemple s'il compromet le développement de l'enfant (art. 274 al. 2 CC), et c'est l'autorité de protection de l'enfant ou le juge qui en décide (art. 275 al. 1 et 2 CC). Chaque parent doit veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre (art. 274 al. 1 CC).

Une limite : tant que rien n'a été décidé, les relations personnelles ne peuvent pas être entretenues contre la volonté de la personne qui a l'autorité parentale ou la garde (art. 275 al. 3 CC). D'où l'intérêt de demander sans attendre qu'elles soient réglées (art. 273 al. 3 CC).

Ce qui dépend du canton ou de la situation

Les faits pèsent le plus : disponibilité de chaque parent, distance entre domiciles, âge des enfants, coopération. Autorité de protection de l'enfant selon le canton : justice de paix à Vaud (art. 110 al. 1 LOJV) et à Fribourg (art. 2 al. 1 LPEA fribourgeoise), tribunal (TPAE) à Genève (art. 105 al. 1 LOJ), neuf autorités cantonales en Valais (art. 13a al. 1 LACC), onze à Berne (art. 3 al. 1 LPEA bernoise), autorité administrative dans le Jura (art. 3 al. 1 LOPEA), section du Tribunal d'instance à Neuchâtel (art. 2 LAPEA). Chacune de ces lois ne vaut que dans son canton. Le Valais, et une partie des districts vaudois et fribourgeois, pratiquent un « consensus parental », conciliation assistée avant la décision, qu'aucune loi n'impose. La médiation est gratuite dans les affaires concernant les enfants si les parties n'en ont pas les moyens et que le tribunal la recommande (art. 218 al. 2 CPC).

Ce qui reste incertain

• Le bien de l'enfant n'est défini par aucun article : les faits le remplissent. Personne ne peut dire d'avance qui obtiendra la garde.
• L'avis de l'enfant compte « autant que possible », sans seuil d'âge (art. 133 al. 2 CC).
• Les ATF 142 III 612 et 617 ont été rendus en mesures protectrices ; leur application au divorce est une lecture à vérifier avec votre conseil.

Ce qu'il est utile de réunir

• la décision ou la convention en vigueur ;
• qui s'occupe des enfants et quand (école, repas, médecin) ;
• vos horaires de travail et l'adresse prévue de chaque parent ;
• les messages de la menace, sans y répondre sur le même ton.

Pour qui vous accompagne : avocat, service juridique, médiateur ou conseil commun. Voir : Qui aura la garde des enfants ? et la garde alternée.

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Sources

• Code civil : art. 133, 273, 274, 275, 296, 298, 301a CC, Fedlex, RS 210
• Code de procédure civile : art. 218 CPC, Fedlex, RS 272
• Droit cantonal : LOJV (Vaud), art. 110 · LPEA (Fribourg, RSF 212.5.1), art. 2 · LOJ (Genève), art. 105 · LACC (Valais, RS/VS 211.1), art. 13a · LOPEA (Jura, RSJU 213.1), art. 3 · LAPEA (Neuchâtel, RSN 213.32), art. 2 · LPEA (Berne), art. 3
• Tribunal fédéral : ATF 141 III 472 (5A_923/2014, 27 août 2015), consid. 4 · ATF 142 III 1 (5A_202/2015, 26 novembre 2015), consid. 3.3 à 3.6 · ATF 142 III 612 (5A_991/2015, 29 septembre 2016), consid. 4.4 · ATF 142 III 617 (5A_904/2015, 29 septembre 2016), consid. 3.2.4 · ATF 150 III 97 (5A_33/2023, 20 décembre 2023), consid. 4.2 et 4.3, à consulter sur bger.ch